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　　ATM機等自助銀行設(shè)施“到底是不是公司法、商業(yè)銀行法意義上的分支機構(gòu)”，“要不要辦理營業(yè)執(zhí)照？”“ATM機真正的問題是什么？”8月1日，檢察日報社法律經(jīng)濟部和正義網(wǎng)邀請中國法學會商法學研究會會長王保樹等知名法律學者會診“ATM機涉嫌無照經(jīng)營”問題。與會專家一致認為，ATM機等自助銀行設(shè)施，屬于持有營業(yè)執(zhí)照的商業(yè)銀行實施的營業(yè)活動，不存在無照經(jīng)營問題，但其安全保障措施確實值得進一步完善。

　　一、 ATM機等自助銀行設(shè)施是否需要辦理營業(yè)執(zhí)照

　　【核心提示：營業(yè)執(zhí)照是工商管理部門對特定經(jīng)營主體實施監(jiān)管的手段，是對人和行為的管理。而ATM機等自助銀行設(shè)施在本質(zhì)上屬于機器，不存在需要頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照的可能性�！�

　　主持人：近段時間，網(wǎng)絡上關(guān)于ATM機等自助銀行設(shè)施涉嫌“無照經(jīng)營”的討論似有尺水丈波之勢。在我們的通常觀念中，在ATM機等自助銀行設(shè)施存取款與在銀行柜臺存取款并無二致，兩者都是同銀行進行交易，而銀行是領(lǐng)有金融業(yè)務許可證和營業(yè)執(zhí)照的。請問，ATM機等自助銀行設(shè)施究竟應否辦理營業(yè)執(zhí)照？

　　管曉峰：討論ATM機等自助銀行設(shè)施要不要辦理營業(yè)執(zhí)照，首先需要了解營業(yè)執(zhí)照的本質(zhì)和功能。營業(yè)執(zhí)照是政府對特定營業(yè)機構(gòu)實施的監(jiān)督管理，這種管理主要是對人和人的行為實施的管理。而ATM機等自助銀行設(shè)施，只是按照預定程序運行的機器，從法理上看是不需要也不可能用營業(yè)執(zhí)照去監(jiān)管的。實質(zhì)上，ATM機等自助銀行設(shè)施只是銀行員工行為的技術(shù)延長而已，由于對銀行員工行為的監(jiān)管已被商業(yè)銀行成立時領(lǐng)取的營業(yè)執(zhí)照所承擔，故不需要就此再次頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照。另外，從客觀上看，ATM機等自助銀行設(shè)施只是一個機器，本身沒有思維，用監(jiān)管人的辦法去監(jiān)管沒有思維的機器，是不尊重客觀事實的。

　　董安生：我贊同ATM機等自助銀行設(shè)施不需要辦理營業(yè)執(zhí)照的觀點。營業(yè)執(zhí)照要解決的問題是經(jīng)營主體是否具備從事特定經(jīng)營行為的能力，即其資金、人員、機構(gòu)、場所能否滿足經(jīng)營需要。ATM機等自助銀行設(shè)施的情況與營業(yè)執(zhí)照的目的是不相吻合的。如果非要讓ATM機等自助銀行設(shè)施辦理營業(yè)執(zhí)照，那么其勢必與原有的規(guī)則發(fā)生沖突，從而引發(fā)新問題。

　　王保樹：確實如此。如果ATM機辦理了營業(yè)執(zhí)照，那么按照現(xiàn)在的訴訟規(guī)則，儲戶在ATM機上存取款發(fā)生爭議時就只能告ATM機了。實際上，ATM機既不可能成為任何合同的主體，也不可能成為侵權(quán)或被侵權(quán)的主體。當ATM機交易出現(xiàn)糾紛時，主張權(quán)利或者承擔責任的只能是設(shè)立ATM機的商業(yè)銀行。否則，我們習以為常的交易觀念和交易規(guī)則就會被打亂。

　　根據(jù)公司法的規(guī)定，頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，就意味著取得營業(yè)資格。商業(yè)銀行成立并取得營業(yè)執(zhí)照后，就可以自主從事存款、放款、貨幣兌換等活動。ATM機等自助銀行設(shè)施，只是商業(yè)銀行的經(jīng)營活動或者經(jīng)營方式，只要設(shè)立ATM機等自助銀行設(shè)施的商業(yè)銀行具有存款、放款、轉(zhuǎn)賬、貨幣兌換等經(jīng)營范圍，在ATM機等自助銀行設(shè)施上進行存款、放款、轉(zhuǎn)賬、貨幣兌換等交易就是合法的，不需要另行辦理營業(yè)執(zhí)照。

　　張開平：現(xiàn)在的ATM機等自助銀行設(shè)施并非沒有監(jiān)管，更不是要等到辦理了營業(yè)執(zhí)照后才有監(jiān)管。設(shè)置ATM機等自助銀行設(shè)施，必須經(jīng)過商業(yè)銀行總行批準或授權(quán)，并經(jīng)當?shù)劂y監(jiān)局審批或備案。

　　二、ATM機等自助銀行設(shè)施是不是銀行的分支機構(gòu)

　　【核心提示：判斷ATM機等自助銀行設(shè)施是否屬于分支機構(gòu)的主要依據(jù)是公司法和商業(yè)銀行法，根據(jù)公司法和公司登記管理條例的規(guī)定，自助銀行設(shè)施顯然不具備成立分支機構(gòu)所需要的資金、人員、場地等條件�！�

　　主持人：如果說ATM機等自助銀行設(shè)施不需要辦理營業(yè)執(zhí)照，那么如何解釋銀監(jiān)會關(guān)于自助銀行屬于商業(yè)銀行分支機構(gòu)的規(guī)定？因為按照銀監(jiān)會的這一規(guī)定，既然自助銀行屬于商業(yè)銀行的分支機構(gòu)，那么依據(jù)商業(yè)銀行法關(guān)于商業(yè)銀行分支機構(gòu)必須辦理營業(yè)執(zhí)照的規(guī)定，ATM機等自助銀行設(shè)施也應該辦理營業(yè)執(zhí)照。這正是工商部門指出ATM機等自助銀行設(shè)施涉嫌無照經(jīng)營的原因所在。

　　王保樹：這個問題看似矛盾實非矛盾。判斷ATM機等自助銀行設(shè)施要不要辦理營業(yè)執(zhí)照的關(guān)鍵點，實際在于ATM機等自助銀行設(shè)施是不是銀行的分支機構(gòu)。這個問題應從兩方面來分析。首先，判斷某一實體是不是公司的分支機構(gòu)，必須依據(jù)公司法、商業(yè)銀行法等相關(guān)組織法的規(guī)定進行。雖然公司法、商業(yè)銀行法本身并沒有明確規(guī)定公司設(shè)立分支機構(gòu)的具體條件，但是根據(jù)公司登記管理條例第四十八條規(guī)定，設(shè)立分公司，應當向公司登記機關(guān)提交下列文件：(1)公司法定代表人簽署的設(shè)立分公司的登記申請書；(2)公司章程以及加蓋公司印章的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》復印件；(3)營業(yè)場所使用證明；(4)分公司負責人任職文件和身份證明；(5)國家工商行政管理總局規(guī)定要求提交的其他文件。顯然，ATM機等自助銀行設(shè)施并不具備上述條件，不應該被視為是分支機構(gòu)。其次，銀監(jiān)會《中資商業(yè)銀行行政許可事項實施辦法》第三十六條規(guī)定自助銀行屬于商業(yè)銀行的分支機構(gòu)，是從行政許可管理的需要將自助銀行視為分支機構(gòu)。作為一個解決許可事項的規(guī)章，這一辦法不能作為界定ATM機等自助銀行設(shè)施是否屬于公司分支機構(gòu)的依據(jù)。ATM機等自助銀行設(shè)施是否屬于商業(yè)銀行的分支機構(gòu)，是一個組織問題，必須依據(jù)有關(guān)組織法的規(guī)定確認。

　　張開平：《中資商業(yè)銀行行政許可事項實施辦法》第三十六條，要解決的是銀行監(jiān)督管理機構(gòu)的管轄權(quán)問題，即確立商業(yè)銀行的哪些經(jīng)營活動必須經(jīng)過其審批。這樣的規(guī)定，當然不可以作為界定ATM機等自助銀行設(shè)施的法律地位的依據(jù)。

　　三、ATM機等自助銀行設(shè)施真正的問題是什么

　　【核心提示：安全問題是ATM機等自助銀行設(shè)施的最大問題，辦理營業(yè)執(zhí)照并不能保障這一安全�！�

　　主持人：實際上，ATM機等自助銀行設(shè)施涉嫌無照經(jīng)營的說法，之所以能如此一呼百應，原因在于消費者對它的服務質(zhì)量存有不滿。從這個意義上說，問題的實質(zhì)可能并不是要不要辦理營業(yè)執(zhí)照，而是如何提升服務質(zhì)量。

　　董安生：現(xiàn)在ATM機等自助銀行設(shè)施存在的問題不少，如吞卡、吐假幣、多吐少吐、密碼被竊，等等�？倸w起來說，最大的問題就是安全問題和出了安全問題如何劃分責任。這恐怕就是出現(xiàn)ATM機等自助銀行設(shè)施要不要辦理營業(yè)執(zhí)照爭議的癥結(jié)所在。很遺憾，目前解決ATM機等自助銀行設(shè)施的安全問題主要是依賴相關(guān)市場主體之間的合同約定，尚缺乏統(tǒng)一施行的強制性規(guī)則。如關(guān)于商業(yè)銀行與中間業(yè)務企業(yè)在ATM機安全問題上的責任劃分。

　　張開平：不僅需要在商業(yè)銀行與中間業(yè)務企業(yè)之間劃分好責任，而且需要在商業(yè)銀行、中間業(yè)務企業(yè)與消費者之間劃分好責任。最近鄭州有一客戶在ATM機上取款時被吞卡，吞卡期間卡上的錢少了1萬元，銀行對此卻拒絕負責，客戶不得不起訴銀行，銀行一審、二審都敗訴了。很明顯，除非這個客戶進行了網(wǎng)上銀行業(yè)務(這一行為銀行很容易查清)，否則，卡是在ATM機內(nèi)，即在銀行的占有和控制下受到了損失，說明銀行的安全系統(tǒng)存在問題，當然應該由銀行負責，還用經(jīng)過兩審嗎？這一事件從一個側(cè)面反映，目前有關(guān)ATM機等自助銀行設(shè)施安全問題的基礎(chǔ)性規(guī)則明顯欠缺。如何公平解決ATM機等自助銀行設(shè)施的提供者與使用者之間的糾紛，才是ATM機等自助銀行設(shè)施真正的問題所在。在這個問題的解決上，首先需要樹立一個基本判斷，那就是，作為ATM機等自助銀行設(shè)施的提供者和最終控制者，商業(yè)銀行應該比使用者承擔更多的責任。其次需要銀行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)進一步履行好監(jiān)管職責，不能只審批、發(fā)放許可證而不履行監(jiān)管義務。銀行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)必須在銀行利益和消費者利益的平衡上發(fā)揮積極作用。

　　王保樹：行政許可，既是許可，也是監(jiān)督。許可設(shè)立ATM機等自助銀行設(shè)施，對銀行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)而言，既是它的權(quán)力，也是它的責任，不能只行使權(quán)力而不承擔責任。對于被許可的ATM機等自助銀行設(shè)施，銀行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)負有相應的責任，有義務采取相應措施維護使用安全。維護ATM機等自助銀行設(shè)施的安全，不是一個簡單的通過頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照可以解決的問題。

　　網(wǎng)上觀點澄清

　　1.既然法律規(guī)定了ATM機要辦理營業(yè)執(zhí)照，那就應該辦理，如果認為無必要，那就應該修改法律。

　　【目前沒有任何法律、法規(guī)、規(guī)章明確規(guī)定ATM機等自助銀行設(shè)施需要辦理營業(yè)執(zhí)照，《公司法》和《商業(yè)銀行法》只是規(guī)定中國公司的分公司或外國公司的分支機構(gòu)、商業(yè)銀行的分支機構(gòu)需要辦理營業(yè)執(zhí)照；也沒有任何法律、法規(guī)明確規(guī)定ATM機等自助銀行設(shè)施屬于商業(yè)銀行的分支機構(gòu)。2006年銀監(jiān)會修改通過的《中資商業(yè)銀行行政許可事項實施辦法》僅是從行政許可的意義上將自助銀行設(shè)施視為商業(yè)銀行的分支機構(gòu)，且其屬于規(guī)章。】

　　2.有管轄權(quán)的工商部門可以直接依據(jù)《公司法》、《商業(yè)銀行法》賦予的法定權(quán)利對無照經(jīng)營的ATM機等自助銀行進行監(jiān)管。

　　【依據(jù)《公司法》和《商業(yè)銀行法》的規(guī)定，工商部門可以對應當辦理營業(yè)執(zhí)照但未辦理營業(yè)執(zhí)照的公司、商業(yè)銀行及其分支機構(gòu)的非法經(jīng)營行為實施取締和罰款，但對ATM機等自助銀行實施上述措施，必須以ATM機等自助銀行設(shè)施應當辦理營業(yè)執(zhí)照為前提�！�

　　3.如果ATM機不是商業(yè)銀行的分支機構(gòu)，那么許霆偷竊ATM機上的錢就不能定性為盜竊金融機構(gòu)。

　　【ATM機是不是商業(yè)銀行的分支機構(gòu)，與認定盜竊ATM機屬不屬于盜竊金融機構(gòu)，彼此之間并無關(guān)系。不管ATM機的主體地位如何，ATM機終歸是商業(yè)銀行的一部分。盜竊ATM機上的錢，當然就是盜竊商業(yè)銀行的錢�！浚ㄗ髡撸涸鴳椢� 孟澍菲）

　　相關(guān)鏈接

　　2008年7月底，北京律師董正偉向國家工商行政管理總局提起行政復議并舉報，要求查處各地商業(yè)銀行自助銀行無照經(jīng)營行為。董正偉認為，單個的ATM取款機可以不辦理營業(yè)執(zhí)照，但是多臺ATM存、取款機或者ATM具有自助的存、取款功能時，它就是具有營業(yè)功能的經(jīng)營性機構(gòu)，違反了《商業(yè)銀行法》和《企業(yè)登記管理條例》等法律法規(guī)的規(guī)定，應當依法辦理營業(yè)執(zhí)照。

　　此前，浙江省桐鄉(xiāng)市工商部門通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，當?shù)乇椴加谏虉�、超市等場所的ATM機等自助銀行設(shè)施均沒有辦理營業(yè)執(zhí)照。浙江省桐鄉(xiāng)市工商局指出，銀監(jiān)會《中資商業(yè)銀行行政許可事項實施辦法》第三十六條規(guī)定，中資商業(yè)銀行設(shè)立的境內(nèi)分支機構(gòu)包括自助銀行設(shè)施等；而按照《商業(yè)銀行法》第二十一條規(guī)定，經(jīng)批準設(shè)立的商業(yè)銀行分支機構(gòu)，由銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)頒發(fā)經(jīng)營許可證，并憑該許可證向工商行政管理部門辦理登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。因此，ATM機等自助銀行設(shè)施涉嫌無照經(jīng)營。

　　(見中新網(wǎng)杭州7月29日電）