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　　一個(gè)月前，北京大學(xué)婚姻法專(zhuān)家馬憶南教授參加了最高法院為制定新婚姻法司法解釋召開(kāi)的研討會(huì)，會(huì)上爭(zhēng)論得很激烈。一周前拿到最高法院正式頒布的新婚姻法第一部司法解釋?zhuān)�她很爽快地打出�?分的高分。

　　她說(shuō)：“最高法院司法解釋在婚姻法框架內(nèi)往最好方向做了最大努力。既沒(méi)有越權(quán)解釋?zhuān)�秉承了立法原意；又在不違背法律原意的基礎(chǔ)上盡可能做了好的努力，這在很多條文中都能體現(xiàn)出來(lái)。這種努力甚至讓我感到它可能彌補(bǔ)現(xiàn)行婚姻法的不足。法律很概括，給出的空間比較大，可以有多種解釋?zhuān)�這就看解釋者的把握能力以及傾向。司法解釋很有學(xué)問(wèn)，這部司法解釋采用了文義解釋、法意解釋、目的解釋以及適當(dāng)?shù)臄U(kuò)張或縮小解釋?zhuān)�我覺(jué)得做得很好。一個(gè)月前討論時(shí)爭(zhēng)論得很激烈，現(xiàn)在看來(lái)吸收了不少我們的意見(jiàn)�！�

　　婚姻法從未出現(xiàn)“包二奶”“包二奶”并不就是重婚

　　對(duì)于社會(huì)公眾極為關(guān)注的“包二奶”是不是重婚問(wèn)題，馬憶南解釋說(shuō)，新婚姻法通篇沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)一回“包二奶”或者“包二爺”字樣，“包二奶”并非一個(gè)法律概念�；橐龇ㄉ洗_切用語(yǔ)是“重婚”和“有配偶者與他人同居”。此次司法解釋梳理了“有配偶者與他人同居”的重要概念�！坝信渑颊吲c他人同居”是指“有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住�！表毦邆�5個(gè)條件：與婚外異性(同性不算)；不以夫妻名義；時(shí)間上持續(xù)；狀態(tài)上穩(wěn)定；共同居住。本來(lái)討論中，有學(xué)者提出，同居應(yīng)當(dāng)限定有“共同居所”。但是大多數(shù)人認(rèn)為，共同居所是一個(gè)證據(jù)，可以有力地證明雙方的同居關(guān)系，但是不能要求一定要有共同居所，否則太嚴(yán)格了會(huì)導(dǎo)致一些同居者“漏網(wǎng)”，法律打擊面太小，老百姓可能不同意。共同居住既可能是有兩人單有共同居所，也可能在一方家里。

　　馬憶南說(shuō)，有配偶者與他人同居概念的界定非常重要，它劃清了兩個(gè)界限：與重婚的界限；與通奸的界限。好多老百姓誤以為有老婆的人與別的女人同居就是重婚，其實(shí)這兩個(gè)不同概念涉及到罪與非罪的“大是大非”問(wèn)題。重婚是刑事犯罪，要受到刑事處罰；而有配偶者與他人同居只承擔(dān)民事法律責(zé)任，它是法院判決離婚的法定情形，無(wú)過(guò)錯(cuò)方可以據(jù)此要求損害賠償。

　　“包二奶”情況很復(fù)雜，有的情況下構(gòu)成重婚，有的情況下只是非法同居。重婚要求雙方是以夫妻名義同居，一定要有外在表象特征：如以夫妻名義申報(bào)戶(hù)口、購(gòu)買(mǎi)住房、舉行婚禮等，只要不以夫妻名義對(duì)外，就不構(gòu)成重婚。馬憶南認(rèn)為，重婚一定要縮小打擊面，不能對(duì)所有的“包二奶”都予以刑罰打擊。

　　婚姻法并不禁止婚外戀法律的手不要伸得太長(zhǎng)

　　通奸只是偶爾地與婚外異性發(fā)生性關(guān)系，不承擔(dān)民事責(zé)任，在婚姻法上沒(méi)有什么后果�；橐龇ㄉ蠜](méi)有通奸或者婚外戀的概念。法律并不調(diào)整婚外戀、第三者插足，法律并不禁止通奸，那是道德調(diào)整的范圍。馬憶南說(shuō)，我們應(yīng)該清理一下觀念，法律的手不能伸得太長(zhǎng)。法律意識(shí)的增強(qiáng)是件好事，人們景仰法律，但不能迷信法律。對(duì)法律的過(guò)分迷信將導(dǎo)致法律萬(wàn)能論，從而忽略其他更恰當(dāng)?shù)纳鐣?huì)控制力量的替代作用和價(jià)值，比如道德。最后導(dǎo)致的是法律濫化、喪失權(quán)威性。人們總是希望用法律來(lái)創(chuàng)造社會(huì)秩序，而結(jié)果是我們可能創(chuàng)造的只是法律條文而非社會(huì)秩序。作為立法者、司法者以及學(xué)者，一定要在民眾的情緒沖撞下保持清醒：法律不是萬(wàn)能的，尤其是人類(lèi)私生活領(lǐng)域，法律不可取代道德的作用。如果道德的東西非讓法律來(lái)取代，管的效果肯定不如道德好。道德是通過(guò)說(shuō)教和輿論來(lái)實(shí)現(xiàn)控制的，法律是以強(qiáng)制力做后盾的，就是要強(qiáng)行讓你這樣做或者不讓你這樣做，不管你內(nèi)心是否服氣。法律管得太多的時(shí)候，人們就會(huì)喪失很多個(gè)人自由，不自由的社會(huì)是一個(gè)很不寬松的社會(huì)，會(huì)產(chǎn)生很多問(wèn)題。對(duì)通奸、第三者插足法律為什么不管？法律要給人們留下一個(gè)私生活空間�！巴�奸、第三者插足是不道德的”，這肯定是一種主流道德規(guī)范。但能否上升為法律，要看它是否是全社會(huì)公認(rèn)的一種具有社會(huì)支撐效果的公共道德準(zhǔn)則，立法者應(yīng)該非�？量痰厝ミx擇、清理。對(duì)通奸進(jìn)行懲罰恐怕并不是全社會(huì)共同的道德認(rèn)知，非要上升為法律，就成為立法中的道德霸權(quán)主義了，法律只是實(shí)現(xiàn)了部分人群的話(huà)語(yǔ)霸權(quán)，對(duì)很大一部分不認(rèn)同而又不能不遵守的人來(lái)講就是不公平的。

　　證據(jù)法應(yīng)該否定捉奸取證尊重隱私權(quán)并非鼓勵(lì)“包二奶”

　　為了離婚，為了過(guò)錯(cuò)賠償能得到支持，不少人選擇了“捉奸取證”。一位妻子帶著一幫人，半夜時(shí)分突然回家，打開(kāi)門(mén)拍下丈夫與第三者的裸體照片。目前很多法官對(duì)這樣的“捉奸取證”是采信的，他會(huì)據(jù)此判決離婚并要求丈夫向妻子支付過(guò)錯(cuò)賠償金。但是馬憶南表示，即便是在自己家捉到奸情取到證據(jù)，她認(rèn)為法官也不應(yīng)該鼓勵(lì)和采信。所有“包二奶”的人恐怕都不會(huì)明目張膽地舉行婚禮，不捉奸你又讓她用什么方式取證？但是不能因?yàn)樽C據(jù)收集困難就對(duì)法律進(jìn)行擴(kuò)大解釋?zhuān)�而加重�?duì)過(guò)錯(cuò)者的打擊。

　　很多法律條文都是無(wú)奈中的痛苦抉擇，保護(hù)這個(gè)群體的權(quán)利可能會(huì)損害另一個(gè)群體的權(quán)利。比如夫妻一方享有對(duì)配偶的身份權(quán)利，但另一方同時(shí)也有隱私權(quán)和自主支配自己身體的權(quán)利。當(dāng)私生活的隱私權(quán)與配偶身份權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，法律就要考慮哪種權(quán)利位階更高、更需要保護(hù)？馬憶南認(rèn)為，私生活的隱私權(quán)要高于配偶身份權(quán)，這并非鼓勵(lì)“包二奶”。哪種權(quán)利退讓?zhuān)�是根�?jù)社會(huì)可能付出的代價(jià)作出的取舍。從現(xiàn)代社會(huì)權(quán)利結(jié)構(gòu)來(lái)看，最基本的人權(quán)是人的尊嚴(yán)和自由，這是文明社會(huì)的基石。你破壞了它，你要付出的社會(huì)成本就會(huì)很高。

　　證據(jù)法正在制定之中。馬憶南說(shuō)，如果證據(jù)法能夠否認(rèn)這種“捉奸”取得的證據(jù)，社會(huì)就不會(huì)形成捉奸風(fēng)氣。

　　首部婚姻法司法解釋還有什么問(wèn)題沒(méi)解釋到

　　最高法院表示，考慮到婚姻法規(guī)定的新制度及新內(nèi)容很多，原有的司法解釋需要清理、重新研究，如要制定全面、系統(tǒng)的司法解釋?zhuān)�需調(diào)查研究婚姻法實(shí)施后出現(xiàn)的新情況新問(wèn)題，也需要總結(jié)婚姻法實(shí)施后的審判經(jīng)驗(yàn)，短期內(nèi)難以出臺(tái)。而實(shí)踐中許多問(wèn)題又急需解決，因此，最高人民法院將對(duì)婚姻法分批作出司法解釋。

　　馬憶南教授認(rèn)為，新婚姻法還有很多方面需要給出司法解釋?zhuān)�比如夫妻�?cái)產(chǎn)關(guān)系，這里面的問(wèn)題很多。新婚姻法列舉的共同財(cái)產(chǎn)的范圍很小，需要司法解釋回答很多問(wèn)題：如知識(shí)產(chǎn)權(quán)收益算夫妻共同財(cái)產(chǎn)，僅是指已經(jīng)取得的收益，還是也包括可期待收益？可期待收益如何評(píng)估、分割？這在夫妻離婚分割財(cái)產(chǎn)時(shí)都成了問(wèn)題。包括在已經(jīng)出臺(tái)的這部司法解釋中，又出現(xiàn)了一些需要解釋的概念：比如夫妻雙方因日常生活需要，任何一方有權(quán)決定處理共同財(cái)產(chǎn)，什么叫“日常生活需要”？這部司法解釋未涉及性暴力問(wèn)題，強(qiáng)迫性行為是否算家庭暴力？由于我們不承認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸，那么遭到配偶強(qiáng)迫性行為的人是不是可以請(qǐng)求損害賠償？它是不是家庭暴力？如果現(xiàn)實(shí)中真有這樣一個(gè)案子起訴到法院，法官就是拿著這部司法解釋也難處理，怎么判都麻煩：判賠，似乎沒(méi)有法律依據(jù)；不判賠，似乎又缺乏妥當(dāng)性。

　　新婚姻法只有51條，而德國(guó)民法典親屬編就有600多條。51個(gè)條款是不可能達(dá)到精密程度的，因而我們只能過(guò)多地依賴(lài)司法解釋。馬憶南說(shuō)，如果我們?cè)诹⒎〞r(shí)就很完善嚴(yán)密的話(huà)，可能就不會(huì)指望最高法院出臺(tái)一部又一部的司法解釋了。

　　毆打家庭成員構(gòu)成家庭暴力

　　新婚姻法多次提到“家庭暴力”，但概念很模糊。司法解釋做了一個(gè)界定，將“家庭暴力”限定為一種作為的方式，即毆打、捆綁等傷害到家庭成員身體和精神的行為。

　　其實(shí)家庭暴力還有不作為的方式，如言辭侮辱、不給予適當(dāng)衣食、患病不給治療、居住上的歧視性待遇、幾個(gè)月不理不睬等。48屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)的《消除對(duì)婦女的暴力行為宣言》中，將對(duì)婦女的暴力定義為三方面：身體暴力、性暴力和心理暴力。最高法院考慮到中國(guó)國(guó)情及取證困難等因素，對(duì)此很?chē)?yán)謹(jǐn)，回避了心理暴力等問(wèn)題，對(duì)家庭暴力采用了狹義解釋。經(jīng)常性、持續(xù)性地以不作為形式傷害家庭成員不是家庭暴力，但卻構(gòu)成虐待。

　　“夫妻忠實(shí)”條款不可訴

　　新婚姻法第4條“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重；家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛(ài)幼，互相幫助，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系”是一個(gè)宣言性的條款，這是新婚姻法的憲法類(lèi)條款，它本身是不可訴的，這一點(diǎn)專(zhuān)業(yè)人士都知道。司法解釋想提醒老百姓，不能單獨(dú)以這條規(guī)定提起訴訟告妻子或丈夫?qū)ψ约翰恢覍?shí)，但可以與有關(guān)離婚、過(guò)錯(cuò)損害賠償?shù)臈l款一起援引提起離婚訴訟。

　　擴(kuò)大了事實(shí)婚姻的范圍

　　司法解釋擴(kuò)大了對(duì)事實(shí)婚姻的承認(rèn)范圍，對(duì)1994年2月1日前的事實(shí)婚姻都承認(rèn)，很寬松，非常符合中國(guó)國(guó)情。在此之前，司法實(shí)踐中對(duì)事實(shí)婚姻的認(rèn)定很苛刻，凡是1994年2月1日民政部《婚姻登記管理?xiàng)l例》公布實(shí)施后不補(bǔ)辦結(jié)婚登記手續(xù)的，都不承認(rèn)是事實(shí)婚姻；對(duì)1994年2月1日前的也限定好幾個(gè)階段，區(qū)分為非法同居和事實(shí)婚姻。中國(guó)有很多不辦理結(jié)婚登記的事實(shí)婚姻，什么都符合結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件，惟獨(dú)就缺登記這個(gè)形式要件，這樣的民情下對(duì)事實(shí)婚姻太嚴(yán)厲，法律對(duì)老百姓的保護(hù)是不周到的，事實(shí)婚姻當(dāng)事人因婚姻而既有的利益和可期待的利益都得不到了。因?yàn)椴徽J(rèn)定為事實(shí)婚姻，就不能按離婚處理，只能按解除非法同居處理，結(jié)果是大不一樣的：離婚就要按夫妻共有來(lái)分割財(cái)產(chǎn)；而同居就不享有夫妻財(cái)產(chǎn)分割的權(quán)利，一方死亡另一方還不能以配偶身份繼承財(cái)產(chǎn)，這對(duì)于事實(shí)婚姻中的弱者一方損失太大了。而且他們的子女還是非婚生子女，雖然法律地位上非婚生子女等同于婚生子女，但是現(xiàn)實(shí)中存在著事實(shí)上的歧視。事實(shí)婚姻本身就是以夫妻身份生活，而且已經(jīng)持續(xù)了若干年，如果一概否定他們婚姻的合法性，這是非常殘忍的。如何判斷一部法律是“善法”還是“惡法”，就要看是否保護(hù)了大多數(shù)人的利益，是否體現(xiàn)了對(duì)弱者的關(guān)懷。善法一定是以權(quán)利而不是以義務(wù)為本位的，它表現(xiàn)出對(duì)老百姓私生活的尊重，體現(xiàn)了立法的“寬容、理解、理性”的人文關(guān)懷。

　　當(dāng)事人及其近親屬可申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效

　　請(qǐng)求權(quán)人的范圍越寬，表明國(guó)家對(duì)婚姻的干預(yù)越多；越窄，表明干預(yù)越少。從對(duì)私權(quán)的保護(hù)來(lái)說(shuō)，有權(quán)請(qǐng)求宣告婚姻無(wú)效的人范圍不應(yīng)太寬。除重婚案件可以由基層組織申請(qǐng)宣告無(wú)效外，其他無(wú)效婚姻的請(qǐng)求權(quán)人只限于當(dāng)事人和近親屬。

　　婚姻無(wú)效不可調(diào)解

　　宣告無(wú)效婚姻是一種國(guó)家意志的體現(xiàn)，當(dāng)事人意志參與不進(jìn)來(lái)，只要有符合婚姻法規(guī)定的無(wú)效婚姻的情形(如重婚等)就要被判決無(wú)效，這是不可商量的，不讓雙方調(diào)解，法院說(shuō)了算。有關(guān)婚姻效力的判決一審即生效，是不可上訴的，體現(xiàn)的是一種司法權(quán)力，這在外國(guó)也是一樣的。但是無(wú)效婚姻中涉及財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)部分是可以調(diào)解的，這是私人權(quán)利。

　　因受脅迫而締結(jié)的婚姻可以申請(qǐng)撤銷(xiāo)

　　對(duì)于脅迫，德國(guó)法解釋為“恐嚇和威脅”，我們解釋為“威脅和強(qiáng)迫”比較準(zhǔn)確。對(duì)于受脅迫而締結(jié)的婚姻，請(qǐng)求撤銷(xiāo)的時(shí)間為結(jié)婚登記之日起一年，這是一個(gè)除斥期間，而不是訴訟時(shí)效是一年。因受脅迫而請(qǐng)求撤銷(xiāo)婚姻的，只能是受脅迫的當(dāng)事人本人。

　　撤銷(xiāo)必須經(jīng)過(guò)法定程序

　　無(wú)效婚姻或可撤銷(xiāo)婚姻并不是當(dāng)然無(wú)效，必須經(jīng)過(guò)婚姻登記機(jī)關(guān)或者法院依法宣告無(wú)效或撤銷(xiāo)。

　　人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，依法宣告婚姻或者撤銷(xiāo)婚姻的，應(yīng)當(dāng)收繳雙方的結(jié)婚證書(shū)并將生效的判決書(shū)寄送當(dāng)?shù)鼗橐龅怯浌芾頇C(jī)關(guān)。由于存在既可由法院又可由婚姻登記機(jī)關(guān)宣告無(wú)效或撤銷(xiāo)婚姻的“雙軌制”，這樣的規(guī)定是很細(xì)致的，以避免留下后遺癥。

　　同居雙方財(cái)產(chǎn)按共同共有對(duì)待

　　這是一個(gè)飛躍。過(guò)去的司法解釋規(guī)定，解除非法同居關(guān)系，就按民法上的一般共有處理。民法上的共有有兩種：一種是按份共有；一種是共同共有。按照按份共有，弱勢(shì)一方的份額肯定少，而共同共有不分份額平等共有。現(xiàn)在司法解釋第一次將同居雙方的財(cái)產(chǎn)關(guān)系確定為共同共有，即在財(cái)產(chǎn)問(wèn)題上將雙方關(guān)系等同于夫妻關(guān)系，有利于保護(hù)弱者，這是一個(gè)非�！吧啤钡囊�(guī)定。

　　合法配偶允許參與因重婚所致婚姻無(wú)效案件的財(cái)產(chǎn)審理

　　雖然本訴是確認(rèn)重婚導(dǎo)致的婚姻無(wú)效之訴，但是它可能會(huì)涉及合法配偶的財(cái)產(chǎn)問(wèn)題。比如有的丈夫把房產(chǎn)等贈(zèng)與“二奶”，合法配偶出庭就有機(jī)會(huì)提出“我丈夫處理的什么什么財(cái)產(chǎn)應(yīng)該是我的”。過(guò)去司法實(shí)踐也是這么做的。

　　夫妻任何一方有權(quán)為日常生活需要而處理共同財(cái)產(chǎn)

　　司法解釋實(shí)際承認(rèn)了日常家事代理權(quán)，夫妻雙方互為代理人。由于夫妻在家庭生活中關(guān)系是那么密切，日常事務(wù)又非常繁瑣，賦予夫妻相互日常家事代理權(quán)，可以擴(kuò)張夫妻雙方意思自治能力，方便經(jīng)濟(jì)交往。同時(shí)由于夫妻對(duì)一方作出的處理負(fù)連帶責(zé)任，對(duì)第三人來(lái)說(shuō)也是公平的。這是商品經(jīng)濟(jì)時(shí)代保護(hù)交易安全的需要。

　　重要的財(cái)產(chǎn)事務(wù)的處理夫妻雙方應(yīng)當(dāng)協(xié)商一致，如果是單方擅自做出的決定，另一方可以否認(rèn)。但是考慮到保護(hù)善意第三人也很重要，在婚姻權(quán)利與交易安全中司法解釋做出權(quán)衡，隱含的意思是保護(hù)善意第三人的程度要高于保護(hù)夫妻對(duì)共同財(cái)產(chǎn)的處理權(quán)。這樣的規(guī)定是與國(guó)際接軌的。

　　單獨(dú)債務(wù)的舉證責(zé)任由夫妻一方承擔(dān)

　　夫妻約定財(cái)產(chǎn)歸各自所有，并各自承擔(dān)所負(fù)債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財(cái)產(chǎn)清償。如果發(fā)生糾紛舉證責(zé)任由夫妻一方負(fù)擔(dān)。

　　個(gè)人財(cái)產(chǎn)不因婚姻延續(xù)轉(zhuǎn)化為共有財(cái)產(chǎn)

　　新司法解釋否定了1993年司法解釋。過(guò)去規(guī)定生活資料經(jīng)過(guò)4年、房屋和其他生產(chǎn)資料經(jīng)過(guò)8年轉(zhuǎn)化為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，但這樣規(guī)定的法律依據(jù)是不足的，不符合物權(quán)法的原理。新規(guī)定杜絕了圖謀對(duì)方財(cái)產(chǎn)、為耗時(shí)間而拒絕離婚的不良行為。

　　不能獨(dú)立生活的子女是高中以下在校生

　　根據(jù)1993年的司法解釋?zhuān)�上大學(xué)的成年子女還可以請(qǐng)求父母給付撫養(yǎng)費(fèi)。但現(xiàn)在縮小為高中以下在校生，也就是說(shuō)，對(duì)于上大學(xué)的成年子女父母沒(méi)有法定的撫養(yǎng)義務(wù)。這對(duì)于雖然成年但心理還不成熟的中國(guó)大學(xué)生來(lái)說(shuō)是一個(gè)很殘酷的現(xiàn)實(shí)，但必須接受這個(gè)現(xiàn)實(shí)，學(xué)會(huì)自立。當(dāng)然也希望社會(huì)創(chuàng)造條件，設(shè)立助學(xué)貸款、獎(jiǎng)學(xué)金，提供更多的勤工儉學(xué)的機(jī)會(huì)等。不過(guò)問(wèn)題可能只會(huì)發(fā)生在少數(shù)離異家庭，預(yù)計(jì)大多數(shù)父母會(huì)一如既往地供孩子上大學(xué)。

　　法院不能因?yàn)樘崞痣x婚者有過(guò)錯(cuò)就判決不準(zhǔn)離婚

　　這對(duì)老百姓是需要解釋的。離婚的惟一法定理由就是夫妻感情破裂。新婚姻法列舉了最典型的感情破裂的幾種情形，這些情形只是證明婚姻確實(shí)破裂的證據(jù)，而不是判斷應(yīng)不應(yīng)離婚的標(biāo)準(zhǔn)或條件�，F(xiàn)在很多基層法院對(duì)于由有過(guò)錯(cuò)方提出的離婚，以為判離就是“便宜了壞人”，我就耗你6個(gè)月，讓你“二進(jìn)宮”。司法解釋強(qiáng)調(diào)我們的離婚法是無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚法，是破裂主義，準(zhǔn)離不準(zhǔn)離不具有道德評(píng)價(jià)和批判的功能，離婚不是對(duì)過(guò)錯(cuò)一方的懲罰，也不是對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)一方的獎(jiǎng)賞。至于過(guò)錯(cuò)，可以通過(guò)損害賠償制度來(lái)懲罰，不準(zhǔn)用不準(zhǔn)離婚來(lái)“懲罰”。

　　軍人有重大過(guò)錯(cuò)可以判決離婚

　　新婚姻法規(guī)定，軍人配偶提出離婚要經(jīng)過(guò)軍人同意，但是軍人有重大過(guò)錯(cuò)的除外。司法解釋將重大過(guò)錯(cuò)定義為重婚、與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員、有吸毒、賭博惡習(xí)等幾種情形。

　　強(qiáng)制執(zhí)行探望權(quán)不能強(qiáng)制執(zhí)行孩子

　　法院作出的生效的離婚判決未涉及探望權(quán)，當(dāng)事人可以就探望權(quán)問(wèn)題單獨(dú)提起訴訟；孩子或者一方監(jiān)護(hù)人可以向法院提出中止探望權(quán)的請(qǐng)求；法院認(rèn)為需要中止行使探望權(quán)的，依法作出裁定；中止探望的情形消失后，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)通知恢復(fù)行使探望權(quán)；法院對(duì)拒不執(zhí)行有關(guān)探望子女的判決進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，只能采用對(duì)拒不讓另一方探望孩子的有關(guān)個(gè)人和單位拘留、罰款等強(qiáng)制措施，不能對(duì)子女的人身、探望行為進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。

　　無(wú)法維持基本生活水平的離婚時(shí)另一方給付生活困難幫助費(fèi)

　　新婚姻法規(guī)定，如一方生活困難，另一方應(yīng)從其住房等個(gè)人財(cái)產(chǎn)中給予適當(dāng)幫助。司法解釋對(duì)“一方生活困難”定義為“依靠個(gè)人和離婚時(shí)分得的財(cái)產(chǎn)無(wú)法維持當(dāng)?shù)鼗�本生活水平”和“離婚后沒(méi)有住處”。

　　這條雖體現(xiàn)對(duì)弱者關(guān)懷，但適用對(duì)象范圍太窄，須特別困難的人才能享受到幫助。中國(guó)目前沒(méi)有離異夫妻扶養(yǎng)費(fèi)的給付制度，這種生活困難幫助費(fèi)又是離婚時(shí)一次性給付，只能解決離婚時(shí)的暫時(shí)困難，這對(duì)弱者的救濟(jì)還是很不夠的。

　　過(guò)錯(cuò)損害賠償包括精神損失

　　離婚過(guò)錯(cuò)損害賠償肯定應(yīng)該包括精神損害賠償，這在法學(xué)界早已達(dá)成共識(shí)。因?yàn)槎鄶?shù)請(qǐng)求離婚過(guò)錯(cuò)賠償?shù)陌缸佣紱](méi)有造成財(cái)產(chǎn)損失(家庭暴力、虐待等除外，可能會(huì)因身體上的傷害出現(xiàn)醫(yī)療費(fèi)等物質(zhì)損失)，一方對(duì)婚姻不忠，給另一方造成的主要是精神上的傷害。如果不承認(rèn)精神損害，那么離婚過(guò)錯(cuò)賠償制度就很虛偽。精神損害賠償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)適用相關(guān)司法解釋?zhuān)�但是仍然�?huì)有麻煩。外國(guó)法將不同的精神損害情況分類(lèi)列出計(jì)算公式，能計(jì)算出精確的數(shù)額，但是我們只是大概齊有個(gè)幅度。雖然在離婚損害賠償制度上我們進(jìn)步很快，與日本、臺(tái)灣比起來(lái)已經(jīng)不差，但與西方法律比，還有差距。

　　不能向第三者索賠

　　司法解釋對(duì)離婚過(guò)錯(cuò)賠償制度進(jìn)行了三個(gè)限定：提出損害賠償?shù)臑闊o(wú)過(guò)錯(cuò)方，其他家庭成員不享有這個(gè)權(quán)利。因?yàn)橛械膰?guó)家子女也可以提出賠償請(qǐng)求；只有確實(shí)因?qū)Ψ竭^(guò)錯(cuò)導(dǎo)致離婚的才可以賠，未離成婚或不想離婚的不能提出或得到過(guò)錯(cuò)賠償；無(wú)過(guò)錯(cuò)方只能是向自己的配偶要求過(guò)錯(cuò)賠償，不能向婚姻關(guān)系以外的其他人提出，比如第三者或者“二奶”。

　　有學(xué)者提出，由于一方有過(guò)錯(cuò)，離不離婚實(shí)際已經(jīng)給另一方造成了損害，就是不要求離婚或沒(méi)離成婚，也應(yīng)該由過(guò)錯(cuò)方向無(wú)過(guò)錯(cuò)方賠償損害，一方面是對(duì)有過(guò)錯(cuò)者的懲罰；另一方面是對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)者所受傷害的“填補(bǔ)”�，F(xiàn)行婚姻法擴(kuò)大了個(gè)人財(cái)產(chǎn)范圍，另外，有些夫妻實(shí)行分產(chǎn)制，賠償就不再是把錢(qián)從這個(gè)口袋掏到另一個(gè)口袋，不離婚的過(guò)錯(cuò)賠償也是有必要的。

　　法官書(shū)面告知過(guò)錯(cuò)賠償權(quán)利義務(wù)

　　法院在受理離婚案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)將婚姻法有關(guān)離婚過(guò)錯(cuò)賠償?shù)囊?guī)定書(shū)面告知當(dāng)事人。司法解釋這條規(guī)定強(qiáng)化了法官的責(zé)任，確保打離婚官司的人都知道自己有向過(guò)錯(cuò)方提起賠償?shù)臋?quán)利。

　　離婚后還可以再次請(qǐng)求分割財(cái)產(chǎn)

　　離婚后請(qǐng)求再次分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)的訴訟時(shí)效為兩年，從當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)對(duì)方有隱匿財(cái)產(chǎn)等侵權(quán)行為之次日起計(jì)算。給出兩年調(diào)查取證的時(shí)間，對(duì)弱者很有好處。

　　(原載《北京晚報(bào)·法制周刊》2002年1月2日 作者：王寧江)